법원은 크게 성문법(成文法)과 불문법(不文法)으로 나눌 수 있다.
불문법은 사회생활 속에서 그 구성원 일반의 한결같은 반복된 행위에 따라 점차적으로 의무감이 발생하여 자발적으로 형성되는 법규칙을 의미한다.
1. 불문법
• 개념 : 문자로 표현된 제정법이 아닌 실제상 관행으로 존재하는 법원을 말한다. 성문법만을 법원으로 인정하는 것은 법의 적용에 많은 문제를 발생시키므로, 성문법주의 국가도 불문법의 법원성을 인정하며 중요시한다. 영미법계 국가는 주로 불문법주의를 채탵하고 있으나, 불문법주의 국가에서도 성문법이 중요한 법원으로 기능하고 있다.
• 장점 : 사회의 구체적 현실에 잘 적응되어 있다. 법의 적용에 융통성이 있다. 법현실에 고정되지 않고 탄력적인 적응이 가능하다.
• 단점 : 법의 존재와 의미가 불명확하며, 법적 안정성을 가하기 어렵다. 법의 내용을 객관화하기 곤란하며, 법적 변동의 예측이 불가능하다.
• 종류 : 관습법, 조리, 판례, 학설 등
• 관습법
입법기관에 의하여 제정된 것이 아니고, 사회생활 속에서 자연적으로 발생하여 반복적으로 행하여 온 관행이 일반인에 의하여 법적 확신 또는 인식을 수반하게 된 것을 말한다. 관습법은 사회생활 가운데 단순한 사회적 사실로서 존재하는 ‘사실인 관습’과 구별되어야 한다.
• 사실인 관습
사회적으로 사실상 존재하는 관습이기는 하지만, 아직 법으로서 인정되지 않을 것을 말한다.
즉 민사상의 법원으로 인정된 관습법(민법 제1조)은 아니지만,
법률행위의 내용을 확정함에 있어서 참고자료가 되는 업계나 각지의 관습을 사실인 관습이라고 한다.
법률행위의 해석에 있어서
법령 중에 선량한 풍속 기타 시회질서에 관계없는 규정(임의규정)과
다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 않은 때에는
그 관습에 의한다.(민법 제106조)
즉, 강행규정에 위반하지 않고 또한 임의규정 및 다른 관습이 있을 때
당사자가 특히 그 관습에 의하지 않는다는 것을 병백히 밝힌 경우를 제외하고는
그 관습은 임의규정에 유선한다.
반대로
법률행위의 당사자가
제반사정으로 보아 관습에 따를 의사가 없다고 인정되는 경우에는
그 관습은 참고자료가 될 수 없다.
• 관습법과 사실인 관습 차이
– 공통점 : 일정한 관행이 존재한다.
– 법적 확신 : 관습법(있다: 법원성 인정) | 사실인 관습(없다:법원성 부정)
– 주장 : 관습법(법원의 직권 판단) | 사실인 관습(당사자의 주장 및 입증)
• 조리
보통 사람의 생각으로 판단할 수 있는 사물의 이치나 도리로서,
경험칙 · 사회관념 · 정의 · 형평 · 이성 · 사회적 타당성 등으로 표현된다.
조리는 법의 흠결 시 최후의 법원으로서 기능하며,
우리 민법 제1조도 “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다”라고 규정하여
조리의 법원성을 인정하고 있다.
다만, 죄형법정주의가 적용되는 형법에서는 조리의 법원성이 부정된다.
• 판례
법원의 판결을 통하여 형성되는 불문의 규범을 말한다.
동일한 종류의 사건에 대해 동일한 내용의 선례가 반복됨으로써
법원성을 가지게 되는 경우를 판례법이라고 하는데,
영미법계 국가에서는 판례법이 법원으로 인정되나,
우리나라를 포함한 대부분의 대륙법계 국가에서는
판례법의 법원성을 인정하지 않는다.
• 성문법
– 법계 : 대륙법계
– 법의 내용 : 명확하다
– 법체계 : 통일되었다
– 법적 안정성 : 확실하다
– 외국법의 계수 : 용이하다
– 법의 운영 : 고정성
– 법과 사회의 거리 : 멀다
– 법체계의 통일성 : 원활하다
– 사회 변천 : 적응이 어렵다
• 불문법
– 법계 : 영미법계
– 법의 내용 : 불명확하다
– 법체계 : 통일이 어렵다
– 법적 안정성 : 어렵다
– 외국법의 계수 : 어렵다
– 법의 운영 : 신축성
– 법과 사회의 거리 : 가깝다
– 법체계의 통일성 : 어렵다
– 사회 변천 : 쉽게 적응한다
• 여러 나라 또는 여러 민족의 법이 법의 계수에 의하여 유사한 영역에 속하는 경우를 법계(법의 계통)라고 한다.
법계는 대륙법계와 영미법계가 대표적인데,
우리나라는 로마 · 게르만 법계를 근간으로 하는 대륙법계에 속하지만,
영미법계의 영향을 상당히 많이 받고 있기도 하다.
