포용적 법실증주의 재고 ― 가능성과 한계 ―
Rebooting Inclusive Legal Positivism ―Possibilities and limitations―
김주현
이화여자대학교 법학연구소; 이화여자대학교 법학전문대학원
법철학연구
2024, vol.27, no.1, pp. 149-188 (40 pages)
한국법철학회
초록
포용적 법실증주의는 법효력의 기준, 특히 승인의 규칙에 도덕 원리를 포함하는 것이 개념적으로 가능한 법체계가 존재한다고 주장한다. 이러한 주장은 하트 법이론을 기반으로 하며, 드워킨의 비판에 대한 하트 계열 법실증주의자들의 대응으로 발전하였다. 포용적 법실증주의는 기술적 우월성, 승인의 규칙 발전, 사법 재량론의 옹호라는 세 가지 측면에서 기존 법실증주의와 다른 이론적 기반을 제공한다. 첫째, 포용적 법실증주의는 도덕 원리의 적용이 일어나는 현실 법체계, 특히 성문 헌법과 사법 심사 제도에 대한 설명과 예측을 가능하게 한다. 이를 통해 법의 기준이 적절한 제도적 연관성을 가져야 한다는 점을 부정하지 않으며, 법의 효력을 결정할 때 도덕적 근거의 가능한 역할을 인정한다. 둘째, 포용적 법실증주의자들은 승인의 규칙에 대한 하트 이론을 보완하는 데 중요한 역할을 하였다. 이들은 승인의 규칙을 통해 법개념에 도덕적 고려를 반영할 수 있다고 주장하며, 승인의 규칙의 규범적 측면을 발전시키는 방식으로 포용적 법실증주의를 이론적으로 뒷받침하였다. 셋째, 포용적 법실증주의는 사법 재량론을 옹호함으로써 드워킨과 같은 실증주의 반대론자들에게 법실증주의를 변호하는 역할을 하였다. 포용적 법실증주의의 관점에서 볼 때, 하트가 판결하기 어려운 사안에서 사법 재량론을 옹호한 것은, 법의 불확정성, 즉 법적 결정이 도덕적인 판단이나 가치에 영향을 받을 수 있다는 점과 관련되었다.
그러나 포용적 법실증주의는 법실증주의의 기본 입장과 일치하기 어렵다는 비판에 직면하였다. 특히, 포용적 법실증주의가 주장하는 기술적 우월성은 배타적, 규범적 법실증주의도 충분히 구현하고 있어, 이론적 차별성을 드러내지 못한다는 문제가 제기되었다. 게다가 포용적 법실증주의는 승인의 규칙 안에 법과 도덕을 둘러싼 핵심 쟁점을 가두어 버리는 경향이 있다. 승인의 규칙에 도덕 가치나 도덕 원리가 갇혀버리면, 법정에서 자유롭게 논의될 수 있는 법의 해석적, 평가적 측면이 왜곡되거나 축소될 우려가 있기 때문이다. 마지막으로, 도덕 원리가 법 원리에 포함될 수 있는지 여부가 승인의 규칙에 도덕 기준이 포함되었는지에 따라 결정된다면, 판사들의 수렴된 사회적 실천이 없는 경우에 어떻게 판결에서 나타나는 도덕 원리를 법효력의 기준으로 볼 수 있는지를 다루지 못할 수 있다.
따라서 포용적 법실증주의가 차별화된 이론으로 발전하기 위해서는 법과 도덕의 교차점에 대하여 구체적인 이론적 설명이 필요하다. 법 원리와 도덕 원리가 교차되는 지점을 보다 정교하게 파악하고, 특히 법개념에 포섭되는 도덕의 의미가 무엇인지를 설명할 수 있어야 한다. 포용적 법실증주의가 입법이나 사법에서 도덕 가치나 원리를 둘러싼 논쟁을 포착하여 기술할 수 없다면, 도덕이 편입된 법을 제대로 설명할 수 없기 때문이다. 판사가 논란의 여지가 있는 도덕 기준을 적용하여 사안을 해결하려고 할 때, 법이론은 이를 둘러싼 논쟁을 적절히 포착할 수 있어야 한다. 무엇보다, 사법 재량에 따라 선례를 파기하거나 명시적인 문언이 없는 권리를 인정하거나 부정할 때, 법의 존재와 효력의 기준으로서 도덕 원리가 어떤 역할을 하는지에 대한 포용적 법실증주의의 해명이 필요할 것이다.
Inclusive legal positivism emerged from the debate between Hart and Dworkin. Inclusive legal positivism argues that there are legal systems in which it is conceptually possible to include moral principles in the criteria of legal validity, particularly in the rule of recognition. This argument is based on Hartian legal theory and was developed by Hartian legal positivists in response to Dworkin’s critique. Inclusive legal positivism provided a theoretical foundation that differed from traditional legal positivism in three ways: its descriptive superiority, its development of the rule of recognition, and its advocacy of judicial discretion. First, inclusive legal positivism allows for the explanation and prediction of the application of moral principles in real legal systems. In doing so, it recognises the possible role of moral grounds in determining the effectiveness of law, without denying that law and legal norms must have an appropriate institutional connection. In addition, inclusive legal positivists have played an important role in complementing Hart’s theory of the rule of recognition. They argue that the rule of recognition allows for the incorporation of moral considerations into legal concepts, and in developing the rule of recognition they build on the theoretical underpinnings of inclusive legal positivism. Finally, by defending judicial discretion, inclusive legal positivism serves as a defence of legal positivism against positivist opponents such as Dworkin. From the perspective of inclusive legal positivism, Hart’s defence of judicial discretion in difficult cases was concerned with the indeterminacy of law, i.e. that legal decisions can be influenced by moral judgements or values.
However, inclusive legal positivism has been criticised for being inconsistent with the basic position of legal positivism. In particular, the descriptive superiority of inclusive positivism does not distinguish it from exclusive and normative legal positivism, which also fully embody inclusive positivism. Moreover, inclusive legal positivism tends to trap core questions of law and morality within the rule of recognition. When moral values or principles are trapped within the rule of recognition, the interpretive and evaluative aspects of the law that can be freely discussed in court may be distorted or limited. Finally, if the test for whether a moral principle can be included as a principle of law in a theory of judicial discretion depends on whether the rule of recognition contains a moral standard, it fails to address how the moral principles that emerge in judgments can be viewed as a criterion of the law’s effectiveness in the absence of convergent social practice.
For inclusive legal positivism to be a theory with a difference, it needs a more detailed theoretical account of the middle ground between law and morality. It needs a more sophisticated understanding of the intersection of legal and moral principles and, in particular, an explanation of what it means for morality to be subsumed by legal concepts. Moreover, if inclusive legal positivism cannot capture and describe debates about moral values or principles in legislation or adjudication, it will not be able to adequately account for morality-infused law. When judges attempt to resolve cases by applying controversial moral standards, legal theory must be able to adequately capture the debates over moral values or principles in theory and practice. In particular, when judicial discretion is used to overrule precedent or to recognise or deny rights for which there is no explicit text, an inclusive legal theory’s explanation of the role of moral principles as criteria for the existence and validity of law will be crucial.
