• 헌법제정권력의 의의
헌법을 최초로 창설하는 권력, 즉 헌법을 창조하는 시원적(始原的)인 힘을 말한다(시원적 제한권). 여기서의 힘은 사실상의 힘을 뜻하는 권력적 측면 뿐만 아니라 헌법에 정당성을 부여하는 권위라는 이중적 측면을 가진다.
칼 슈미트에 따르면 헌법제정권력은 헌법의 창조에 근본적 결단을 내리는 권위를 가진 정치적 의사인 동시에 헌법규범을 창설하는 것에 대한 정당성을 부여해 주는 권력이라 할 수 있다.
• 헌법제정권력의 본질
– 시원성
헌번제정권력은 헌법질서를 창설하는 시원적인 힘이고, 헌법제정권력을 합법화시키는 그 이상의 상위 실정법규범은 존재하지 않는다.
‘헌법제정권력 – 헌법 – 헌법제정권력 – 국가권력’이라는 위계구조가 성립하며,
헌법제정권력은 시원적이므로 정당성은 존재하지만 합법성은 존재하지 않는다.
– 자율성
자기 스스로에 의하여 자신을 정당화하는 자율성을 가진다.
– 불가분성 · 불가양성
헌법에 의하여 만들어진 헌법개정권력과 달리 포괄적 기초가 되며 분할될 수 없는 권력이다.
이는 민주국가에서 국민에게만 있는 것이므로 누구에게도 그 자체를 양도할 수 없다.
다만, 국민은 헌법제정권력의 ‘행사’를 제헌의회와 같은 제3자에게 위임할 수 있다.
– 항구성
권력의 행사는 일회성에 그치는 것이 아니라 영원히 소멸되지 않는다. 헌법이 제정된 이후에 국민은 다음 헌법을 제정할 때까지 헌법제정권력을 행사하지 않고 있을 뿐이다.
• 헌법제정권력의 한계
헌법제정정권력의 시원적 특성을 중시하는 입장에서는 이를 제한할 어떠한 한계도 없다고 보지만, 다수설에 따르면 헌법제정권력 또한 무제한적 성격을 갖는 것이 아니고 불변의 근본규범이나 자연법상의 원리 또는 초실정법적 법원칙에 의해 제약을 받는다고 보는 것이 바람직하다.
– 절차상 한계
헌법제정권력은 시원성과 자율성에 기인하여 헌법제정에서의 법형식이나 절차 및 방법 등에 대하여 스스로 결정하여야 하므로 어떠한 절차적 한계도 설정할 수 없다.
– 내용상 한계
헌법제정권력이 기존의 헌법 들 실정법질서에 구속되지 않는 것은 명백하나, 이성 · 정의 · 법적안정성 등 재배적 기본원리로서의 한계, 자유주의 · 민주주의 등 정치이념적 한계, 자연법상 원리에 따른 자연법적 한계, 국제법적 한계 등을 준수하여야 한다.
• 비교개념과의 관계
– 헌법제정권력과 헌법개정권력의 관계
성격 : 헌법제정권력은 헌법을 시원적으로 창조하는 권력이지만, 헌법개정권력은 헌법제정권력에 의해 조직되고 제도화된 권력이다. 따라서 헌법개정권력은 헌법제정권력에 종속된다.
주체 : 헌법제정권력과 헌법개정권력의 주체가 모두 국민일지라도, 국민이 갖는 헌법개정권력은 헌법제정권력보다 하위에 존재한다.
한계 : 헌법제정권력은 그 속성 때문에 행사를 제한하는 법규범적 절차가 존재할 수 없지만, 헌법개정권력은 헌법이 규정한 절차에 따라 행사되어야 한다.
– 헌법제정권력과 주권의 관계
다수설은 헌법제정권력과 주권을 그 역사적 발전과정에서 강조점을 달리할 뿐 동일한 것으로 이해한다.
현행 헌법에는 헌법제정권력을 규정하는 명문조항이 없으나,
헌법 제1조 제2항 전단의 “대한민국의 주권은 국민에게 있고…”라는 규정이 헌법제정권력의 주체가 국민임을 선언한 것이라고 볼 수 있다.
