법치 개념의 재구성: 형사처벌의 도덕적 정당화 문제에 관하여
Reconceptualizing the Rule of Law: On the Moral Legitimation of Criminal Punishment
김은희
서울대학교 법학연구소; 명지대학교 법학과; 가천대학교 법학과; 한양대학교 공공정책대학원 법무학과;
Goethe Universität in Frankfurt am Main
법철학연구
2024, vol.27, no.2, pp. 29-61 (33 pages)
한국법철학회
초록
형식적 법치주의와 실질적 법치주의의 전통적 구별은 형식적 법치주의에 자유와 권리 보호 같은 정당한 목적을 개념에 포함시키는 수정이 가해지면서 모호해질 수 있다. 한편 실질적 법치관은 보통 개인의 권리와 자유 보호에 중점을 두지만, 다원주의 사회에서는 개념적으로 그 이상의 가치를 요구하는 개방성을 지닐 수도 있기에 형사법에 있어서는 과잉처벌을 막기 위해 형벌법규의 효력을 실질적 법치관보다는 수정된 합법성의 영역에서 다루는 것이 더 정의롭다고 판단된다. 가벌성의 확장이 요구되는 이른바 기능형법 시대에는 형벌의 본질은 그대로 응보에 두면서도 그 범위를 결과주의적으로 정당화할 수 있는 형벌이론이 실천적으로 요청된다. 이러한 형벌론의 구조는 수정된 형식적 법치관의 본질과 다르지 않다. 만약 법과 자유의 관계를 바탕으로 법치관의 개념을 법을 통한 자유 증진의 형식적 법치관과 법의 내용으로서 자유를 구성하는 실질적 법치관으로 재정의해본다면, 형벌론에 있어 법치주의가 갖는 함의가 더욱 분명히 드러날 수 있다.
칸트와 롤즈의 의무론적 자유 개념에 따르면 형벌은 자유의지의 남용으로 타인의 평등한 자유를 침해했기 때문에 오직 응보적 관점에서 정당화된다. 그러나 응보주의는 형이상학적인 인간 존엄성 관념에 기반하며, 형벌의 최소화를 담보하지 않기 때문에 결과주의적 정당화가 요청될 수밖에 없다. 이러한 결과주의 형벌론의 최대 딜레마는 최대 목적을 위해 한 사람의 자유를 희생하는 공리주의에 결국 기반한다는 점이다. 파인버그와 페팃은 따라서 결과주의와 응보적 관점을 조화시켜 공리주의적 한계를 극복하려 한다. 예를 들어 파인버그는 자유제한원리와 해악의 원리라는 개념, 페팃은 신공화주의적 비지배라는 개념을 고안하여 형벌을 응보의 목적에 두면서도 결과주의적으로 정당화하는 시도를 해낸다. 종합하자면 본 논의는 정의와 법적 안정성의 조화를 통해 자유의 가치를 목적으로 삼으면서도 법의 갈등 조정 역량을 증진시킬 수 있다는 수정된 형식적 법치관이 형사법에서는 응보에 대한 결과주의 형벌론의 보완 구조로 나타난다는 점을 재확인한다. 이러한 사상적 토대를 통해 국가 강제를 단순히 정당성 차원에서 다룸으로써 가벌성이 오히려 자의적으로 확장할 수 있는 기능사회의 위험에 대응할 수 있다.
The traditional distinction between formal and substantive conceptions of rule of law can be blurred when the formal conception of rule of law per se is modified to include legitimate ends, such as the protection of liberties and rights. While the conventional substantive conception rule of law focuses on the protection of individual rights and freedoms, it is conceptually open-ended, so in the case of criminal law, it is more just to address the effectiveness of penal statutes in the realm of modified legality rather than legitimacy to prevent excessive punishment. In the era of so-called functional law, which calls for the expansion of punishment, a theory of punishment that can legitimize the scope of punishment in a consequentialist manner while retaining the essence of punishment as retribution is practically required. The structure of such a penal theory has some analogy to the nature of the modified concept of legality. If we redefine the concept of the rule of law based on the relationship between law and freedom into a formal rule of law that promotes freedom through law and a substantive rule of law that constitutes freedom as the content of law, the implications of the rule of law for penal theory become clearer.
According to Kant’s and Rawls’ conception of deontological freedom, punishment is only legitimized in retributive terms because the abuse of free will violates the equal freedom of others. However, since retributivism is based on metaphysical notions of human dignity and does not guarantee the minimization of punishment, a consequentialist justification is called for. The main dilemma of this consequentialist penal theory is though that it is ultimately based on utilitarianism, which involves sacrificing one’s freedom for the greatest good for all. Feinberg and Pettit therefore attempt to overcome the utilitarian limitations by reconciling consequentialist and retributive perspectives. For example, Feinberg conceives of the liberty limitation principle and the harm principle, and Pettit conceives of neo-republican non-domination, to attempt to justify punishment in a consequentialist way while still serving retributive purposes.
Taken together, this discussion reaffirms that a modified view of the formal rule of law, in which legal stability and justice can be reconciled to continue to promote the value of liberty while enhancing the law’s conflict resolution capacity, appears in criminal law as a complementary structure of the consequentialist penal theory to the retribution. These ideological foundations allow us to counter the danger of a functional society in which punitiveness can be arbitrarily expanded by treating state coercion simply in terms of legitimacy.
